Home Office e Trabalho Nômade. Horas extras e Adicional de jornada digital (De Lege Ferenda)

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Conforme debatemos no artigo Home Office e Trabalho Nômade: Jornada de Trabalho, se, por um lado, inexiste previsão legal para o teletrabalho[1] – afora a dificuldade de controle da jornada (menos por questões tecnológicas, mais porque, nesse tipo de atividade, confundem-se horas de labor, lazer e descanso) –, por outro, a Constituição Federal limita a jornada contratual a oito horas diárias, determinando pagamento do excedente como horas extras (respectivamente, incisos XIII e XVI). Como resolver esse problema? O teletrabalhador, embora exceda às quarenta horas semanais, não faria jus ao pagamento de horas extras, em razão da natureza da atividade? Cogita-se sobre a possibilidade de pagar horas extras, de forma global, integrando-as ao salário. No entanto, essa forma de remuneração, conhecida como salário complessivo, é vedada por nosso ordenamento jurídico.

HORAS EXTRAS E SALÁRIO COMPLESSIVO

Salário complessivo. Conforme prevê a Súmula nº 91, do Tribunal Superior do Trabalho, não só o salário deve ser especificado, mas, as parcelas que o integram: horas extras, comissões, adicionais, etc. Por exemplo, se o empregado, pelo trabalho mensal de 220 horas normais, recebeu R$ 1.000,00, e, no mesmo mês, tem direito a R$ 100,00, relativos à quantidade de horas extras que realizou, estas devem ser indicadas separadamente no recibo, detalhando-se o que seja salário normal e a parte que se refere às horas extras, no aspecto quantitativo e qualitativo[2] (sobre salário, consultem o artigo Regras de proteção ao salário).

Qual a razão da especificação de salário? O cotidiano das relações de trabalho já provou, historicamente, que a inclusão de títulos remuneratórios no próprio salário (adicionais, prêmios, gratificações, etc.), sem a respectiva especificação, leva à sua redução, ou mesmo supressão, pela dinâmica dos reajustes salariais periódicos, ou seja, parcela remuneratória, hoje, incluída no salário, tende a ficar diluída no transcorrer do tempo, mormente pelos constantes arrochos salariais, com os quais, aliás, estão bem acostumados os trabalhadores. Há outro problema: a prática de misturar salário com parcelas remuneratórias facilita a fraude, o que, infelizmente, ocorria até com certa frequência, mas, a jurisprudência tratou de afastar esse costume.

Inviável, então, o pagamento de salário complessivo, necessário encontrar alternativa, sob pena de, cumprindo-se jornada extra, sem respectiva remuneração, flagrante violação da Carta Magna. Enfrentemos a questão:

TELETRABALHO E HORAS EXTRAS: ANALOGIA AO ADICIONAL DE SOBREAVISO

Diante das possibilidades existentes, parece interessante utilizar na espécie, por analogia, o adicional de sobreaviso, que é forma de remunerar, mediante pagamento de quantia fixa, situação em que o empregado fica de sobreaviso, em sua residência ou qualquer outro lugar, aguardando ser acionado pelo empregador, para execução de tarefas. Analisei esse instituto jurídico no artigo Horas de Sobreaviso. Uso de BIP e Celular, ao qual reporto o leitor, para maiores detalhes.

Reputo importante, de todo modo, apresentar, aqui, uma síntese, porque as características fáticas do sobreaviso são similares às que ocorrem no teletrabalho, no que se refere a uma situação que, sem dúvida, é difícil de ser quantificada, especialmente por sua imprevisibilidade. Entendendo a hipótese de sobreaviso, fica mais fácil de assimilar a teoria indicada no título desta análise: adicional de jornada digital, nomenclatura que imaginei pertinente ao caso, para uma hipótese “de lege ferenda”.

Pois bem, anteriormente, o empregado portava aparelho de BIP para aguardar convocações do empregador. Com o avanço da tecnologia, esse acionamento é feito por telefone celular ou netbooks, com suas ferramentas típicas: MSN, Google Docs, etc.

Criação da jurisprudência, embora calcado, também por analogia, no artigo 244,§ 2º, da CLT, o sobreaviso pressupõe pagamento de adicional sobre o salário do empregado, à base de 1/3 da hora normal, independentemente de o empregado ser acionado. Com efeito, o obreiro recebe remuneração adicional apenas pelo fato de o empregador ter determinado que fique à sua disposição. O que se paga, então, é o sobreaviso e não a convocação. Isso porque, no tipo de atividade[3] em que se utiliza esse sistema, as chamadas são aleatórias, a qualquer hora do dia ou da noite, dependendo da necessidade de serviço.

O ponto fulcral: o empregado é obrigado a ficar de prontidão aguardando ser acionado pelo empregador, o que, com certeza, limita sobremaneira seus momentos de lazer e descanso.

Efetivamente, dada a imprevisão dos acontecimentos, nas atividades que demandam situação de alerta ou emergência, seria praticamente impossível quantificar, no quesito horário, o que seria a prontidão. A necessidade de convocar o empregado, a qualquer momento – o que, por razões óbvias, não se tem de pronto –, inviabiliza a quantificação.

Como resolver essa questão, já que para toda prestação cabe contraprestação, pressuposto básico do direito das obrigações?

A solução encontrada pelo legislador, baseada em prática adotada, há algum tempo, por algumas categorias sindicais, foi criar adicional fixo, calculado sobre o salário do empregado, independentemente de ser acionado, à base de 1/3.

ADICIONAL DE JORNADA DIGITAL (“De lege ferenda”)

A situação fática do teletrabalho, como dissemos, é similar ao que ocorre no sobreaviso, sendo difícil quantificar – ou diferenciar – o que seja horário de trabalho, descanso ou lazer, ainda mais agravado pelo acesso a redes sociais, nos computadores (ferramenta básica do Home Office), por vezes, no período normal de trabalho e, não necessariamente, com relação a este[4].

Inexorável que, na prática, seja inviável no teletrabalho apurar a ocorrência de hora extra, mesmo que possível o controle de horário (e de fato é), porque o problema não é “entrada e saída do trabalho”, mas, em que período o empregado, efetivamente, realiza suas atividades.

Pensemos, por exemplo, numa hipótese de trabalho com informática. Digamos que, numa situação de Home Office, o empregado seja incumbido de construir página na Internet. Conforme o caso, a página pode ser construída em algumas horas ou em minutos, sem que isso seja quantificado, de modo objetivo, considerando o fator horário.

Expliquemos: o empregado pode deixar seu netbook ligado por três horas, como, se nesse período, estivesse atuando na construção da página da web, solicitada pelo empregador, mas, ao contrário, em outro computador, em alguns minutos, encontra códigos HTML (linguagem digital) disponíveis na própria Internet. Basta utilizar o “copiar e colar” e a página está pronta. Porém, como ficou “logado”, pode parecer que, de fato, tenha utilizado três horas para executar a tarefa (tempo, talvez, utilizado para lazer).

Novamente, a indagação: qual o tempo real de trabalho? O que foi lazer, o que foi trabalho? A situação fica pior se as referidas três horas, conforme o exemplo, ultrapassassem a oitava hora diária. Observe-se que o empregador não está presente para fiscalizar a atividade. Claro que existem meios de evitar distorções, mas, a hipótese em questão nos dá ideia de como é fácil manipular o espaço-tempo no mundo digital.

Diante de tudo isso, parece-nos razoável, no teletrabalho, a estipulação de adicional fixo para remunerar horas extras realizadas pelo teletrabalhador. Adotando essa prática, resolveríamos três problemas ao mesmo tempo:

1. Não se permitiria pagamento de salário complessivo, porque o adicional em questão é destacado do salário;
2. O teletrabalhador não deixaria de receber remuneração pela labor extraordinário;
3. Não haveria afronta à Constituição Federal[5].

Qual seria o valor do adicional? O ideal, claro, seria o próprio sindicato, mediante negociação coletiva, estipulá-lo. Entretanto, como estudamos na série sobre convenções coletivas (consultem na aba direita a tag Coletivo ou procurem no índice geral), a grande maioria de nossos sindicatos não têm essa força, por questões estruturais.

Parece-nos que não há alternativa senão – de lege ferenda - o legislador estipular o adicional de jornada digital, baseado numa média de horas extras, conforme o montante permitido pelo artigo 59, da CLT, transformando-a em fração ou percentual, tal como ocorre no terço pago no sobreaviso.

NOTAS

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[1] Como verificamos no artigo anterior, a exceção do artigo 62, I, da CLT, não se aplica ao teletrabalho.

[2] A medida é importante, por exemplo, para se evitar a prática de se lançar nos recibos horas extras incluídas no salário, deixando-se de pagar respectivo adicional.

[3] Comum em atividades como: análise de sistemas, tecnologia da informação (TI), ou nas tradicionais: medicina, engenharia, etc.

[4] O que é sério problema para as empresas, como diz Walter Lima, no IDG NOW!: “como ter capital social, produtividade, criatividade e conter a dispersão dos funcionários com os “brinquedinhos” tecnológicos fornecidos em todos os cantos da rede? Os empresários, através dos seus departamentos responsáveis pela contratação dos profissionais, devem perceber que precisam contratar seres autônomos, que se apropriem de tecnologias, assim tendo a liberdade na troca de informações, não sendo vigiados, controlados ou cerceados.”

[5] A especificação desse tipo de remuneração, tal como ocorre na hipótese prevista no artigo 62, da CLT, retiraria a obrigação de se pagar horas extras na forma prevista no inciso XVI, da Constituição Federal.

 

Marcos Fernandes Gonçalves
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