Penalidades Trabalhistas: Advertência, Suspensão, Multa e Demissão

Conforme previsto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador é quem dirige a prestação dos serviços. Trata-se, conforme doutrinariamente reconhecido, do poder diretivo ou hierárquico, em face da subordinação jurídica a que está sujeito o empregado. Nessas condições, cabe ao empregador controlar e fiscalizar a prestações de serviços, podendo até mesmo impor sanções ao obreiro(1).  No entanto, a prerrogativa de punir o empregado, sofre limitações. Primeiro, deve o empregador respeitar o princípio da boa-fé contratual, sob pena de configuração de abuso de direito, nos termos no artigo 187 do Código Civil, além, é claro, do respeito aos direitos humanos fundamentais. Segundo, deve o empregador respeitar princípios protetivos do Direito do Trabalho, tal que alguns atos, admitidos sob determinados fundamentos, não são permitidos como instrumentos punitivos. Por outro lado, o Direito do Trabalho, tanto quanto qualquer outro ramo do Direito, exige proporcionalidade entre falta e sanção. Faltas leves devem ser punidas de forma branda, as mais graves de modo mais severo.

Assim, as penalidades aplicadas pelo empregador, calcadas no poder diretivo que a lei lhe concede, variam desde a advertência verbal, ou escrita, até a suspensão ou demissão (no caso dos atletas profissionais cabe, ainda, pena de multa). Deveras, se o obreiro não atende aos efeitos pedagógicos das penalidades brandas e continua a praticar faltas, na última lhe cabe a pena mais grave: a dispensa por justa causa. Evidente que determinadas faltas são graves a ponto de ensejar, desde logo, a demissão (como, por exemplo, agressão física ao empregador), sem passar, necessariamente, pela sequência de penalidades mais brandas. Contudo, a ordem seguida, na aplicação das penalidades, normalmente, é: advertências verbais e escritas, seguidas de suspensão disciplinar e, por fim, demissão por justa causa.

PENALIDADES PERMITIDAS NO CONTRATO DE TRABALHO

Advertência

Não há na CLT previsão para a advertência. Sua possibilidade jurídica advém do costume, consagrado por décadas na seara trabalhista, largamente aceito pela jurisprudência. A aplicação do costume, como fonte de direito, é autorizada expressamente pelo artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Ademais, não é rara a previsão da pena de advertência em convenções ou acordos coletivos, ou mesmo em legislação municipal, estadual ou federal, que regem, de maneira supletiva à CLT, questões contratuais do empregado público. Interessante notar que, diferentemente da justa causa, doutrina e jurisprudência entendem pacífica a possibilidade de aplicação de advertência, mesmo inexistindo previsão expressa na lei. Isso ocorre porque se trata de penalidade que milita, no conjunto, a favor do obreiro, pois se a falta é leve não seria lógico-jurídico lhe aplicar a pena máxima. Só por essa razão, aliás, que se permite o alargamento do poder disciplinar do empregador (a tendência é restringi-lo). Na realidade, o Direito do Trabalho diferenciou-se, no tocante, do Direito Penal, que somente comporta tipificação legal de delitos e, também, das penas; a razão reside na condição mais favorável ao trabalhador (DELGADO, 2009:1111).

Suspensão disciplinar

A suspensão disciplinar do empregado, também conhecida, no jargão obreiro, como “gancho”, é prevista no artigo 474 da CLT:

Art. 474. A suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho

Não há limite mínimo, mas, apenas o máximo, tal que, acima de 30 dias, a suspensão é considerada ilícita, impondo rescisão injusta do contrato de trabalho, recebendo o empregado, portanto, respectivos consectários legais. Condições e forma da suspensão disciplinar são geralmente previstas em instrumentos coletivos ou regulamento interno da empresa. Sua duração, sempre tendo em vista o princípio da proporcionalidade, deve ser curta. Possui forte efeito pedagógico no empregado.

Multa

Permitida pelo Direito do Trabalho apenas no caso do atleta profissional de futebol, desde que não ultrapasse 40% do salário do empregado futebolista. É bem verdade que essa penalidade, prevista expressamente no artigo 15, § 1º, da Lei 6.354/76, não foi repetida nos mesmos termos pela Lei 9.615/98, regulada pelo Decreto n. 2.574/98, mas, a nova legislação, além de cogitar de cláusula penal “para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral” (art. 28, “caput”, da Lei 9.615/98), mantém vigência da punição prevista na lei anterior, conforme Disposições Transitórias da Lei 9.615/98. (Ibidem:1114). A condição do atleta de futebol é diferenciada porque o legislador assim o determinou, mas, é natural que seja vedada pena de multa, em geral, para o empregado, especialmente por força dos princípios da intangibilidade e irredutibilidade salariais. Além do mais, teria o empregador de descontar do salário obreiro as respectivas multas, o que encontraria óbice no artigo 462 da CLT, já que a natureza precípua do salário é alimentar.

Poder-se-ia cogitar da possibilidade de aplicação de pena multa aos altos executivos, em razão, também, de sua condição diferenciada, notadamente pela alta remuneração percebida. No entanto, embora haja, em geral, diferenciação econômica em relação aos demais obreiros, o executivo empregado está sujeito à subordinação jurídica prevista nos artigos 2º e 3º, da CLT, tal que, na hipótese, incide o disposto no artigo 462 da mesma Consolidação. Apesar da condição econômica diferenciada do alto executivo empregado, a previsão de multa por prática de falta grave seria, além de duvidosa legalidade, como vimos, incompatível com a própria natureza do cargo: a confiança. De fato, a própria falta grave já causaria, por si só, quebra de confiança, inerente a esse tipo de prestação de serviços, ensejando, desde logo, a demissão (conforme o caso, por justa causa, ou retorno ao cargo anteriormente ocupado nos termos do art. 499, § 1º, da CLT). A situação muda de figura se o alto executivo é contratado para prestar serviços de forma autônoma, o que é admitido pela jurisprudência, conforme Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho. Evidente que se a contratação a esse título for realizada para fraudar a legislação trabalhista, isto é, se no transcorrer da prestação de serviços ficar evidenciada a subordinação prevista no artigo 3º, da CLT, a relação jurídica é passível de ser declarada, judicialmente, como vínculo de emprego.

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Demissão por justa causa

A demissão por justa causa, que é a penalidade máxima trabalhista, é prevista no artigo 482 da CLT, cujas hipóteses de falta grave (alíneas “a” a “l”, mais o parágrafo único) são enumeradas de forma taxativa, como reconhecem doutrina e jurisprudência, embora haja, também, previsão de justa causa em outros poucos dispositivos legais. Pedro Paulo Teixeira Manus (2005:202) entende que a demissão por justa causa não se trataria propriamente de penalidade, mas, faculdade do empregador, isto é, do reconhecimento legal do direito de demitir o obreiro. Entendemos, "data venia", que sua principal característica não pode ser outra senão o de sanção. Primeiro, porque a justa causa gera mácula indelével na vida profissional do empregado. Segundo, esse tipo de demissão, mais do que qualquer outro, vai de encontro ao importantíssimo e consagrado princípio da continuidade do emprego (DELGADO:1112). A regra é que o contrato não "termine", mas, continue, prolongue-se no tempo, dada sua característica alimentar. Além do mais, não receber verbas rescisórias previstas em outras modalidades de rompimento do contrato, por si só, já denotaria a condição de penalidade.

Já tratamos, ao longo dos últimos dias, da demissão por justa causa cometida pelo empregado, pelo que, para análise do instituto em questão, reportamos o leitor aos respectivos artigos, especialmente:

• Demissão por Justa Causa. Aspectos Gerais – I
• Demissão por Justa Causa. Aspectos Gerais – II
• Justa Causa Praticada pelo Empregado: Aspectos Processuais - I
• Justa Causa Praticada pelo Empregado: Aspectos Processuais - II

A rigor, o instituto da demissão por justa causa, quiçá, não tenha a mesma força que poderia ter caso doutrina e jurisprudência majoritárias admitissem a vigência, no Brasil, da Convenção n. 158, da OIT (2), que veda a dispensa arbitrária (há vozes de peso em sentido contrário, mas, isoladas). A razão é simples: muitas vezes o empregador, por não possuir suficientes elementos de prova para engendrar demissão por justa causa, já que o respectivo ônus recai sobre ele, prefere elaborar dispensa sem justa causa, especialmente porque os tão criticados “encargos trabalhistas”, pertinentes a esse tipo de demissão, podem ser até menores do que os custos de um processo judicial. Dado raramente mencionado pelos aguerridos defensores da flexibilização trabalhista é que, na demissão sem justa causa, o “tempo de casa” conta muito pouco. A diferença, por exemplo, entre o empregado com dois anos na empresa e outro com dez – deixando de lado, “ad argumentandum”, particularidades salariais – resume-se à multa de 40% do FGTS (salvo raras exceções, pois algumas categorias preveem adicionais por tempo de serviço, mas, diga-se, na maioria absoluta, em valores módicos). A respeito da demissão arbitrária, consulte também: Dispensa Arbitrária – I: Convenção 158 da OIT

PENALIDADES NÃO PERMITIDAS

A primeira limitação na aplicação das penalidades diz respeito ao princípio da boa-fé contratual, sob pena de configuração de abuso de direito, nos termos no artigo 187 do Código Civil. Deve respeitar, ainda, o empregador direitos fundamentais da pessoa (por exemplo, a previsão dos seguintes artigos da Constituição Federal: 1º, III; 3º, I e IV, 5º, “caput”, X, LIII e LIV). A moral do empregado, seu nome, sua imagem, são patrimônios que devem ser respeitados pelo empregador ao elaborar punições. Por exemplo, sanções disciplinares não podem ser anotadas na Carteira Profissional do empregado.

Em segundo lugar, deve o empregador obedecer aos princípios protetivos do Direito do Trabalho. De fato, conquanto haja práticas admitidas sob determinados fundamentos, não são permitidas como instrumentos punitivos, como explica Mauricio Godinho Delgado (Ibidem:1113), que aponta os seguintes exemplos:

• vedada, em caráter punitivo, a transferência do empregado, conforme Súmula n. 43 do Tribunal Superior do Trabalho;
• vedado o rebaixamento punitivo do empregado, isto é, retorno a cargo inferior da carreira, anteriormente ocupado (reversão legítima a cargo efetivo, após ocupação de cargo de confiança, é permitida pelo art. 468, parágrafo único, da CLT);
• vedada a redução salarial como forma de punição;

Enfim, são ilegais as sanções adotadas pelo empregador fora das hipóteses previstas pelo ordenamento jurídico. Medidas que, aparentemente, estejam calcadas no poder de controlar e fiscalizar a relação de trabalho, mas, que, no fundo, tenha o condão punitivo, são rejeitadas pelo Direito do Trabalho. Não pode o empregador engendrar punições escondidas sob o manto do “jus variandi”, por exemplo.

Notas

(1) São três as teorias que fundamentam o poder diretivo do empregador: teoria da propriedade privada (art. 170 da Constituição Federal), pela qual o poder diretivo é oriundo da sua condição de proprietário do negócio, da empresa, tal que seu comando é exercido porque é dono; pela teoria institucional, o poder diretivo é atribuído ao caráter político/social da empresa; pela teoria contratual, calcada no artigo 2º da CLT, o poder do empregador de organizar e fiscalizar a relação de emprego advém do próprio contrato de trabalho (teoria majoritariamente aceita pela doutrina)

(2) Atualmente, há no Congresso Nacional Projetos de Lei tratando do tema.

Referências bibliográficas

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 9ª ed. - são Paulo : Atlas, 2005.

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Este artigo é de autoria de Marcos Fernandes Gonçalves. © TODOS OS DIREITOS RESERVADOS

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