Limitações ao uso de e-mail e internet no ambiente de trabalho - II

Verificamos no Capítulo anterior deste artigo, que o maior problema da corrente majoritária, que entende possível ao empregador violar sigilo de correspondência eletrônica do empregado, seria considerar desnecessária a exigência prévia de comunicação sobre normas de utilização do sistema da empresa e da possibilidade de rastreamento e monitoramento do correio eletrônico. Por outro lado, o que conspira contra a segunda corrente doutrinária – a que não admite violação do sigilo de correspondência, por força do direito à intimidade, nos termos do art. 5º, XII, da CF – é insistir na inviolabilidade absoluta do correio eletrônico utilizado para assuntos privados do empregado; nessa linha, entende-se que mesmo a previsão contratual não teria o condão de violar sigilo, de tal sorte que a eventual utilização abusiva estaria, a priori, coberta pelo dispositivo constitucional em questão.

USO DE EQUIPAMENTOS DO EMPREGADOR – PRÉVIA PACTUAÇÃO E ÔNUS DA PROVA

Pois bem, o artigo 187 do Código Civil limita o exercício de direitos, evitando, pois, a prática abusiva, contrária à boa-fé e aos bons costumes, de modo que o poder de fiscalização pode e deve ser exercido pelo empregador no intuito de verificar procedimentos ilícitos, ilegítimos e antiéticos em seus computadores.

No entanto, entendo importante a prévia pactuação para utilizar equipamentos do empregador, sob todos os aspectos, especialmente porque oscila muito a jurisprudência trabalhista quando se trata de responsabilidade civil, em especial a aplicação da teoria do risco ou da culpa, o que implica numa série de problemas relativos ao ônus da prova, sendo de melhor proveito às partes estipulação de condições contratuais firmando, de plano, presunção de culpa, que, como se sabe, é oriunda da responsabilidade contratual (esta enseja menor resistência na doutrina e na jurisprudência do que a responsabilidade objetiva).

Com efeito, a previsão contratual atua, diga-se, a favor do empregador, já que presume a obrigação do empregado em não utilizar e-mail, internet e até mesmo telefone da empresa, para fins particulares. Admitir a desnecessidade de pactuar previamente esse tipo de obrigação é o mesmo que considerar, por exemplo, que o regulamento de empresa, instituto consagrado no Direito do Trabalho, não tivesse utilidade.

CONTROLE DE E-MAIL E PREVENÇÃO CONTRA ILÍCITOS

Por outro lado, o poder diretivo previsto no artigo 2º, caput, da CLT, exige que o empregador fiscalize o empregado de modo a evitar que cometa ilícito (o que não retira a necessidade de previsão contratual; ao contrário, com ela corrobora). Esse “poder”, então, tem dupla função. O maior exemplo, por analogia, é o disposto nos artigos 157 e 158 da CLT.

Cabendo ao empregador cumprir e fazer cumprir normas do contrato de trabalho, e considerando que existem inúmeras maneiras de se evitar a utilização de procedimentos ilícitos ou antiéticos na internet em seus computadores (por exemplo, pornografia/pedofilia), se não engendrou medidas que evitem utilização de expedientes escusos na internet é de duvidosa legalidade isentá-lo de responsabilidade, penalizando somente o empregado pela prática aleatória ao previsto em contrato.

De todo modo, existindo previsão contratual expressa para que não sejam utilizados computadores do empregador, para uso próprio do empregado, se violada, a configuração de ato de indisciplina e insubordinação encontrará condições mais favoráveis no campo da prova.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL E DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA

Enfim, é muito importante que o empregador defina, desde logo, no contrato que a utilização de internet e e-mail em seus computadores, para fins particulares do empregado, não será permitida.

Procedimento que garante maior segurança jurídica, especialmente ao empregador, porque estará calcado em elemento contratual para a quebra de sigilo, além de, nessas condições, possuir elementos objetivos para demissão por justa causa (indisciplina e insubordinação, na forma do artigo 482, “b”, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Levando em conta o disposto no artigo 187 do Código Civil (abuso de direito), se o empregado utiliza computador da empresa para fins próprios não se justifica a garantia absoluta do sigilo da correspondência; por maiores razões, se há indícios de atividade ilícita, ilegítima, antiética. A propósito, o Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo pela possibilidade de quebra do sigilo da correspondência eletrônica:

Empresa pode verificar e-mail corporativo de funcionário. O acesso da empresa ao correio eletrônico institucional do empregado não caracteriza violação de privacidade. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, deve criar o próprio e-mail. O entendimento foi adotado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que negou o pedido de indenização por dano moral feito por ex-empregado da Esso Brasileira de Petróleo Ltda. que teve o e-mail investigado pela chefia. O ex-analista de suporte ao cliente prestara serviços por quase 16 anos à Esso quando foi demitido, em março de 2002. Ele alegou, na Justiça Trabalhista, que a empresa só poderia verificar o conteúdo dos seus e-mails se tivesse uma autorização judicial. Por outro lado, a Esso afirmou que investigou o e-mail porque suspeitava que o empregado enviava mensagens pornográficas e de piadas – o que não era compatível com o uso do correio eletrônico fornecido como instrumento de trabalho. (RR 9961/2004-015-09-00.1) Fonte: TRT da 2ª Região – Boletim INFORMATIVO Nº 3-B/2009 - (06/03/2009 a 12/03/2009) – Decisão proferida pelo TST em 11/03/2009

Não há ilicitude no ato da empresa que acessa caixa de correio eletrônico corporativo de empregado. Com esse entendimento, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de instrumento de trabalhador contra decisão que manteve sua demissão por justa causa, por entender que, se ele utiliza o e-mail corporativo para assuntos particulares, seu acesso pelo empregador não representa violação de correspondência pessoal nem de privacidade ou intimidade, como alegou o empregado, pois se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pela empresa para utilização no trabalho. Com o objetivo de comprovar que havia motivo para demitir o empregado por justa causa, a MBM Recuperação de Ativos Financeiros S/C Ltda. acessou a caixa de e-mail do trabalhador e juntou ao processo cópias de mensagens e fotos por ele recebidas. Segundo o relator do agravo, ministro Ives Gandra Martins Filho, o e-mail corporativo não se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal (que tratam, respectivamente, da inviolabilidade da intimidade e do sigilo de correspondência), pois é uma ferramenta de trabalho. O ministro ressaltou que o empregado deve utilizar o correio eletrônico da empresa de forma adequada e respeitando os fins a que se destina - inclusive, conclui, “porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei”. (AIRR-1542/2005-055-02-40.4) Decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Publicada em 09/06/08 - Fonte www.trt02.gov.br (Notícias do Tribunal)

Será difícil, insista-se, apurar irregularidades se, de pronto, não houver verificação da correspondência eletrônica do empregado. Medida conveniente seria sempre a quebra de sigilo mediante prévia ordem judicial, mas, dada a dinâmica das relações de trabalho, é procedimento de pouca praticidade. Daí a necessidade de previsão expressa vedando a utilização pelo empregado, para fins particulares, de correio eletrônico e internet nos equipamentos do empregador.

É verdade que “a forma não é da essência dos contratos” – princípio basilar do Direito Contratual –, mas, considerando que a lei trata os fatos de forma geral, isto é, impessoal, se as partes não pactuarem situações específicas poderão ser surpreendidas pela máxima romana: dormientibus non succurrit jus (O Direito não socorre aos que dormem).

 

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Este artigo é de autoria de Marcos Fernandes Gonçalves.
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