Limitações ao uso de e-mail e internet no ambiente de trabalho - I

No exercício do poder de direção que possui o empregador, seria válida a limitação do uso de telefone, celular e Internet no local de trabalho? Esse procedimento poderia ferir direito constitucional do trabalhador? Na definição de Amauri Mascaro Nascimento (1997:passim), poder de direção é conferido ao empregador para organizar (determinar os fins da empresa), controlar (fiscalizar atividades), e disciplinar a prestação pessoal dos serviços (impor sanções disciplinares ao empregado). Poder de controle é uma das facetas do poder diretivo, consubstanciando-se no conjunto de prerrogativas atribuídas ao empregador para fiscalizar atividades do empregado.

Quanto às limitações do uso de telefone celular e Internet no local de trabalho, é preciso sempre se considerar que, de fato, pode o empregador monitorar atividades do empregado, prerrogativa, aliás, correlata ao princípio da alteridade: assume o patrão os riscos do negócio. O que não se permite é o abuso de direito (art. 187 do Código Civil). Efetivamente, no normal transcorrer da jornada de trabalho o empregador já exerce inúmeros tipos de controle, como, por exemplo, verificação de entrada e saída de dados do computador, para gerenciamento de horário e, até mesmo, remuneração, caso o obreiro receba salário por produção. Diz Sérgio Pinto Martins (2005:227) que:

"Ressalte-se que o correio eletrônico, em muitos casos, é da empresa e não do empregado. O telefone utilizado para acesso à Internet é do empregador. Assim, o recebimento da comunicação é do empregador e não do empregado, como na hipótese de questões relacionadas apenas com o serviço. Entendo que o empregador poderá verificar a utilização de e-mails, visando constatar se o computador não está sendo usado, no horário de serviço, para fins pessoais do empregado, ainda mais quando há proibição expressa para uso pessoal do equipamento. Durante o horário do trabalho o empregado está à disposição do empregador. Deve produzir aquilo que o empregador lhe pede. Logo, pode ser fiscalizado para verificar se não está enviando e-mails para outras pessoas sem qualquer relação com o serviço, pois está sendo pago para trabalhar e não para se divertir."

Maurício Godinho Delgado (613:2002), contudo, assevera que há limites ao poder de controle, devendo ser respeitadas a liberdade e dignidades básicas do trabalhador (CF/88). Realmente, esse poder não pode ser utilizado de modo abusivo, sob pena de violar comezinhos princípios constitucionais. É conhecida a controvérsia doutrinária a respeito do uso de correio eletrônico (e-mail).

Controle do uso de correio eletrônico (e-mail) no ambiente da empresa

Para determinada corrente de pensamento, pode o empregador, gozando da prerrogativa que lhe concede a lei (art. 2º, da CLT: “...admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”), quebrar sigilo de correspondência eletrônica de seus empregados, não ferindo, no tocante, norma constitucional. Nessa linha de pensamento, não se caracterizaria como correspondência pessoal o fato de ter sido remetida mediante computador da empresa. Assim, o instrumento utilizado no envio do e-mail, informações pela Internet ou telefone (equipamentos do empregador, portanto), retira-lhe a característica de pessoalidade, não se lhe aplicando, deveras, a proteção do artigo 5º, XII, da Constituição Federal.

O maior problema dessa corrente de pensamento, diga-se, majoritária, seria admitir violação da correspondência eletrônica mesmo inexistindo prévia comunicação ao empregado, sobre as normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento de seu correio eletrônico. Se não houver prévia comunicação, parece-nos, fragiliza muito a tese, como veremos mais adiante.

Outra corrente, por sua vez, é diametralmente oposta: o fato de ter sido enviada correspondência por equipamento do empregador não lhe retira característico de pessoalidade. O poder diretivo não poderia prevalecer diante do direito à intimidade, conforme art. 5º, XII, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(...)

O dispositivo constitucional supra aplica-se, de maneira geral, ao contrato de trabalho, podendo ocorrer, na espécie, crime de violação de correspondência, tanto pelo empregador em relação ao empregado, como vice-versa.

A figura em análise distingue-se da proteção à intimidade (art. 5º, X, da CF), pois esta apresenta características diversas da proteção ao sigilo da correspondência. A primeira, diz respeito à proteção íntima do indivíduo, com extensão ao lar. A segunda, protege fatos específicos que o cidadão pretende evitar seja dado conhecimento a terceiros (ROMITA, 2005:286).

O direito protege o sigilo de correspondência, não só limitando a liberdade alheia, mas, garantindo segredo que interessa à pessoa (física ou jurídica), impedindo que outrem o atinja, “quer para obter indesejado conhecimento quer para divulgá-lo à revelia do interessado. Vários são os campos cobertos pela garantia de inviolabilidade do sigilo: epistolar, bancário, telefônico, profissional, de Estado, militar, telemático, de justiça, etc.” (ROMITA, idem).

Utilização indevida de computador da empresa e demissão por justa causa

A maior relevância na aplicação desse instituto, atualmente, é a utilização de computador da empresa, pelo empregado, no horário de expediente, para uso próprio, especialmente e-mail e Internet. A respeito, é lapidar a lição de Arion Sayão Romita (2005:289):

“O Supremo Tribunal Federal autoriza a interceptação e a violação do sigilo de correspondência e das comunicações levando em conta a finalidade ética ou social do exercício do direito. O sigilo da correspondência e das comunicações não pode ser validamente invocado para proteção de atividades ilícitas. Quando houver suspeita da prática de atos que comprometam a moral e os bons costumes, não há como argumentar com o sigilo da correspondência e das comunicações, porque nestas hipóteses fica aviltado o interesse social. Por outro lado, devem ser protegidos ou resguardados direitos ou liberdades de outrem, também constitucionalmente assegurados.”

Conclui o autor, citando os ensinamentos de José Luiz Ferreira Prunes (Ibidem), que, no caso dos computadores de propriedade do empregador, é natural que, em favor deste, o uso seja exclusivamente para o trabalho. A utilização do e-mail, Internet, ou telefone, contrariando essas condições pode até caracterizar indisciplina ou insubordinação, situação passível de demissão por justa causa, a teor do artigo 482 da CLT (claro que, havendo essa hipótese, todos os requisitos para demissão por justa causa devem estar presentes). Entende Romita (Ibidem), ainda, que “mesmo na ausência de ordens expressas (nesta hipótese, inocorre indisciplina ou insubordinação), constitui mau procedimento, falta grave prevista pelo art. 482, alínea b, da Consolidação”.

Previsão contratual para verificação de correspondência eletrônica

O maior problema da corrente que entende possível a violação de correspondência eletrônica e derivados, entendemos, é admitir a inviolabilidade do correio eletrônico do empregado, mesmo que haja previsão contratual vedando sua utilização para assuntos privados.

Como debatemos em outros artigos (vejam a série de artigos sobre Dispensa Arbitrária – capítulos I, II, III, IV, e V), o artigo 187 do Código Civil limita o exercício de direitos, de forma que não sejam praticados de forma abusiva, contrária à boa-fé e aos bons costumes. Esse princípio não se aplica, evidentemente, somente ao empregador. Não há dúvida de que o empregado também deve obedecê-lo.

O poder de fiscalização pode e deve ser exercido pelo empregador no intuito de verificar procedimentos ilícitos em seus computadores. Por essa razão, inclusive, entendemos importante prévia pactuação sobre a utilização de equipamentos, o que, no entender de Arion Sayão Romita (Ibidem:292), seria desnecessária porque o poder de fiscalização decorre da previsão do artigo 2º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ousamos divergir, data venia.

Inegável que essa responsabilidade, porquanto contratual, seria objetiva. No entanto, diverge muito a jurisprudência trabalhista, quando se trata de responsabilidade civil, sobre a aplicação da teoria do risco ou da culpa. Ademais, a previsão contratual nesse sentido atua a favor do empregador, já que, existindo, presume-se a obrigação do empregado em não utilizar computador, Internet ou telefone, do empregador, para fins particulares. A inexistência desse tipo de obrigação faria, por exemplo, que o regulamento de empresa, instituto consagrado no direito do Trabalho, perdesse seu sentido.

Outra questão importante: o poder de fiscalização previsto no artigo 2º, caput, da CLT, permite que o empregador fiscalize o empregado de modo a evitar que cometa ilícitos. Esse “poder”, então, tem dupla função. Maior exemplo disso, por analogia, é o disposto nos artigos 157 e 158 da CLT. Pelo primeiro, cabe ao empregador cumprir e fazer cumprir normas de segurança e medicina do trabalho. A proposição é clara: fazer cumprir. Pelo segundo, cabe ao empregado observar normas de segurança e medicina no trabalho, sob pena, inclusive, conforme o caso, de ser demitido por justa causa.

Em verdade, a expressão “fazer cumprir” está implícita no comando do artigo 2º, caput, da CLT, por meio do qual cabe ao empregador dirigir a prestação dos serviços. Dirigir significa fiscalizar, cumprir e fazer cumprir normas no contrato de trabalho, sob pena de o instituto da subordinação perder sentido. Por força desse poder de fiscalização, aliás, deve o empregador impedir que o empregado assuma funções sem que esteja utilizando equipamentos de segurança (EPIs).

Façamos analogia, então, com a utilização de computares da empresa. Cabendo ao empregador cumprir e fazer cumprir normas contratuais e, como, atualmente, existem inúmeras maneiras de evitar a utilização, por exemplo, de pornografia na Internet, se o empregado faz uso desse procedimento e pratica assédio contra outro empregado (o patrão responde pelos atos de seus propostos: art. 932, III, do Código Civil), estaria o empregador totalmente isento de responsabilidade?

Parece-nos inelutável: se o empregador não se utilizou de medidas preventivas que evitem procedimentos ilícitos na Internet (e derivados) é de duvidosa legalidade isentá-lo de responsabilidade.

Indo um pouco mais além: inexistindo previsão contratual a respeito da não utilização dos equipamentos do empregador, e se, porventura, o empregado utilizá-los para procedimentos ilícitos, caberia penalidade se o empregador sequer utilizou meios de segurança inerentes ao uso da Internet no ambiente do trabalho? Nessas condições, a configuração do mau procedimento, cogitada acima, conforme letra “d” do artigo 482 da CLT, perde muito de sua força.

Por outro lado, existindo previsão contratual expressa, no tocante, a configuração de ato de indisciplina e insubordinação é praticamente irrefutável. E há outra utilidade, entendemos, para a previsão contratual expressa sobre o tema: havendo indícios de conduta ilícita terá mais segurança o empregador para pleitear, até mesmo judicialmente, a quebra de sigilo.

Conclusão

Levando em conta o disposto no artigo 187 do Código Civil, se o empregado utiliza computador da empresa para objetivos escusos, não se justifica a garantia do sigilo de correspondência. É claro que, a rigor, o sigilo só deve ser quebrado havendo indícios de atividade ilícita, ilegítima, antiética. Na prática, será difícil apurar irregularidades se, de plano, não houver verificação da correspondência eletrônica. Medida legal seria sempre a quebra de sigilo mediante ordem judicial, mas, dada a dinâmica das relações de trabalho, é praticamente cerebrina. Daí a necessidade de previsão expressa vedando a utilização, pelo empregado, de correio eletrônico, Internet e telefone do empregador. Consultem a continuação desta série no artigo Limitações ao uso de e-mail e Internet no ambiente de trabalho - II

Referências bibliográficas

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – São Paulo : LTr, 2002.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. – São Paulo : Atlas, 2005.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed.. – São Paulo : Saraiva, 1997

ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. – São Paulo : LTr, 2005

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Este artigo é de autoria de Marcos Fernandes Gonçalves.
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