Aviso Prévio do empregado e desconto salarial

Aviso Prévio na dispensa do empregado. Aspectos Gerais Descumprimento do Aviso Prévio. Conversão em Justa Causa Salário Utilidade e Parcelas relativas à Educação (artigo 458, § 2º, II, da CLT) Banco de Horas e Período de Férias

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Introdução

Prescreve o art. 487, § 2º, da CLT, que:

“§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”

Pois bem, há na doutrina antiga celeuma quanto às respectivas acepções dos institutos jurídicos salário e remuneração. Assim, tendo em vista o dispositivo legal supramencionado, importante questão hermenêutica surge ao se efetuar desconto dos valores relativos à falta de aviso prévio do empregado:

O desconto do aviso prévio não-cumprido pelo empregado seria baseado no salário ou remuneração? Há diferença entre tais institutos jurídicos?

No cômputo do aviso prévio, conforme jurisprudência majoritária, devem ser incluídas verbas variáveis, como, por exemplo, média das horas extras, de modo que, ao efetuar desconto de aviso prévio do empregado, seria válida a mesma inclusão?

A base de desconto, nesse caso, seria somente o salário fixo ou todas as parcelas remuneratórias que o empregado perceberia no decorrer do aviso prévio?

Para o deslinde dessa questão, necessário, primeiramente, verificar se há distinção entre salário e remuneração, já que no cotidiano forense são tratadas indistintamente. Em segundo lugar, cumpre analisar se a espécie comportaria interpretação restritiva ou extensiva.

Salário e Remuneração

Sem adentrar com profundidade no campo conceitual, que não é objeto desta análise, e sem embargo de outros posicionamentos doutrinários acerca do tema, é lapidar,a lição de Maurício Godinho Delgado (2002:660):

“Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. Trata-se de um complexo de parcelas (José Martins Catharino) e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo, não necessariamente em unção de precisa prestação se serviços, mas, em função do contrato (nos períodos de interrupção, o salário continua devido e pago...”

Quanto à remuneração, pondera o mesmo autor (Ibidem, mesma página):

“A cultura justrabalhista pátria tem conferido pelo menos três sentidos diferenciados à palavra remuneração. Trata-se de acepções obviamente próximas, embora guardando certa especificidade entre si”

Em síntese, as acepções sobre salário e remuneração seriam as seguintes:

1ª) salário e remuneração são expressões sinônimas, tanto que a lei, a jurisprudência e a doutrina referem-se ao “caráter remuneratório de certas verbas”, classificando determinadas parcelas como “remuneratórias” e enfatizando a natureza salarial de algumas figuras trabalhistas; utilizam, enfim, essas expressões como se a natureza jurídica de ambas fosse idêntica.

2ª) remuneração é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas ao empregado por força da prestação de serviços; salário seria a parcela principal paga ao empregado, consubstanciada, geralmente, em salário base (ou fixo), piso da categoria ou mínimo constitucional. Nessas condições, remuneração seria “gênero” e salário “espécie”, diga-se, das mais importantes pagas ao empregado;

3ª) salário é toda parcela contraprestativa paga diretamente pelo empregador ao empregado (inferência baseada nos arts. 457 e 76, da CLT); segundo a doutrina, essa acepção - restritiva no campo semântico - tem o nítido condão de incluir no conjunto de parcelas contratuais as gorjetas, (que são pagas por terceiros), fundamentando, portanto, a proposição contida no art. 457 da CLT, que impõe incidência das gorjetas para todos os efeitos legais.

Nesse ponto há, ainda, uma vertente calcada especialmente no art. 76 da CLT, que define salário como “contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador”; portanto, ao menos quanto ao mínimo, não se pode incluir gorjetas no salário do empregado; conseqüentemente, remuneração seria somente a gorjeta, já que não é paga diretamente pelo empregador.

Nessas condições, gorjetas não poderiam incidir nas parcelas legais como cogita o art. 457 da CLT. Aliás, essa é posição adotada na Súmula 354 da CLT: as gorjetas cobradas pelo empregador, na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Destarte, sob o ponto de vista legal, a diferença entre salário e remuneração limitar-se-ia às gorjetas, ou seja, das parcelas pagas ao empregado somente não seria salário a gorjeta, porque esta não é diretamente paga pelo empregador. Desse modo, o termo “remuneração” teria o condão de apenas identificar parcelas pagas ao empregado, incluindo-se as indiretas. O conceito doutrinário, por sua vez, inclui na remuneração não só as gorjetas, mas a totalidade das parcelas pagas ao empregado, salário fixo e títulos variáveis.

A jurisprudência tem se inclinado pela posição doutrinária, conforme Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho. De tal sorte que salário = fixo (base, mínimo constitucional ou da categoria); remuneração = salário + parcelas + gorjetas (conjunto de parcelas, donde salário é espécie, remuneração é gênero).

Interpretação do art. 487, § 2º da CLT: restritiva ou extensiva?

A premissa, para análise do presente tópico, quanto à expressão “salário”, é o enfoque doutrinário, de sorte que o artigo 487, § 2º, da CLT, tratou, então, de salário sentido estrito, ou seja, “salário fixo”, ou salário base” (por exemplo, piso da categoria), sem qualquer acréscimo remuneratório (comissões, adicionais, etc.).

Por outro lado, conforme ensina a Teoria Geral do Direito, entre os métodos de integração do direito, quanto a seus efeitos ou resultados, destaca-se a interpretação restritiva ou extensiva.

a) Extensiva: o alcance da norma é mais amplo do que indicam seus termos, de maneira que o legislador disse menos do que queria dizer (”minus scripsit quam voluit”); o intérprete, ampliando o campo de incidência da norma, poderá aplicá-la a situações nela não previstas literalmente, mas que, “virtualmente”, em seu bojo se encontram.

b) Restritiva: o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua incidência, partindo do pressuposto de que o legislador escreveu mais do que queria dizer (“plus scripsit quam voluit”), eliminando-se, assim, o sentido literal da norma.

Quanto à interpretação restritiva há, ainda, basilar regra: se a norma impuser sanção deve-se interpretá-la restritivamente, afinal, “Nullum crimen sine lege”, ou seja, “não se pode ir além do teor literal quando se trata de punição" (Engisch, 1996:54).

O artigo 487, § 2º, da CLT trataria de sanção? Entendemos que sim, pois, embora não tenha o característico estrito de multa (que nada mais é do que sanção de natureza pecuniária para “punir” transgressão jurídica), não há como se negar que o desconto de salário, correspondente ao período do aviso prévio não-cumprido, é ônus para o empregado.

E, nesse caso, há detalhe importante: o desconto não é efetuado em razão de pagamento indevido, isto é, não se presta a “devolver o que se pagou a mais”, mas, diversamente, por não ter o empregado pré-avisado o empregador de sua demissão.

Essa mesma interpretação, aliás, cabe na hipótese prevista no art. 477, § 8º, da CLT, ou seja, não cumprindo o empregador prazo para pagamento de verbas rescisórias, no prazo previsto no parágrafo 6º do mesmo artigo, sofrerá sanção, isto é, pagará multa equivalente ao seu salário, sentido estrito.

Enfim, duas sanções, duas interpretações restritivas, é o que impõe a coerência do sistema jurídico, sob pena de antinomia.

Referências bibliográficas

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7ª ed., Trad. João Baptista Machado. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

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Este artigo é de autoria de Marcos Fernandes Gonçalves.
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